Il s’agit d’une libéralité faite par un époux à son conjoint. Celle-ci prend effet au décès du donateur, on l’apparente donc plutôt à une disposition testamentaire.

La donation au dernier survivant présente un intérêt certain puisque traditionnellement le droit français est peu protecteur du conjoint. Avant l’adoption de la loi du 3 décembre 2001 et de la réforme des successions en juin 2006, le conjoint était considéré comme étranger à la famille. Jusqu’à récemment, celui-ci était placé en 4^ème position dans l’ordre de la succession, après les enfants, les parents, et les frères et sœurs.  

L’intérêt du conjoint a donc été renforcé successivement par ces deux textes en augmentant sa part de succession par donation au dernier vivant ou par testament, sans pénaliser pour autant les enfants du couple ou les enfants du défunt nés d’une précédente union.

La donation au dernier vivant est souvent réciproque, c’est à dire que les époux se donnent mutuellement leurs biens en cas de décès.

Cette donation peut porter sur tous les biens présents ou à venir, ou sur une partie des biens, comme la quotité disponible. Celle-ci diffère selon que l’époux donateur laisse ou non des descendants.

Aujourd’hui, l’existence d’ascendants n’a plus de conséquence puisque la réforme de 2006, applicable à compter du 1^er janvier 2007, a supprimé la réserve héréditaire des parents. Un couple sans enfant peut donc maintenant prévoir, qu'en cas de décès, le survivant héritera de la totalité des biens.

Par contre, si l’époux décédé avait des descendants, le conjoint ne pourra bénéficier que d’une partie de la succession appelée quotité spéciale entre époux. Le montant de cette quotité varie en fonction de l'option choisie.Le conjoint survivant pourra recevoir un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit ou la totalité en usufruit (art.1094-1 alinéa 1nouveau).

La donation au dernier vivant est une institution contractuelle, elle est faite devant notaire. Elle peut être faite dans le contrat de mariage ou ultérieurement pendant le mariage. Si les époux se gratifient réciproquement, le notaire peut faire soit un acte unique regroupant les deux donations réciproques, soit deux actes distincts. La donation faite par contrat de mariage est irrévocable, mais elle est révocable si elle a été faite durant le mariage. De plus, le divorce ou la séparation de corps entraîne automatiquement la révocation de la donation, à moins que l’époux donateur n’en dispose autrement.

 La donation prend donc effet au jour du décès du donateur. Durant toute sa vie, le donateur gère et utilise librement ses biens.

Ce n’est qu’à sa mort que son patrimoine ou une partie reviendra au conjoint survivant. Le donataire est libre de l’accepter ou non. Et si le conjoint est prédécédé, la donation devient caduque. 

 Les droits de succession s’appliquent à la donation, mais ne sont pas compris dans la succession : les biens propres de l’époux survivant et sa part de la communauté selon le régime matrimonial