Le refus du CECOS de restituer les paillettes à la veuve ne pouvait constituer un trouble manifestement illicite, c'est donc à bon droit que le juge des référés a considéré que les conditions d'application de l'article 809 du Code de procédure civile n'étaient pas réunies. En effet, même en admettant qu'elle ait reçu de la succession de son mari un droit de créance dont celui-ci disposait à l'égard du CECOS, la mention du contrat selon laquelle le sperme conservé ne pourra être utilisé que « pour le patient présent » est de nature à fonder le refus de restitution et exclut, en toute hypothèse, que ce refus puisse constituer un trouble manifestement illicite. En outre, la restitution sollicitée par la veuve a pour objet de lui permettre de bénéficier d'une procréation médicalement assistée. Or, il ressort des dispositions de l'article L. 2141-2 du Code de la santé publique relatif à l'assistance médicale à la procréation que celle-ci « est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple », que « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants » et que « font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple ».

Bien qu’il s’agisse d’un thème récurrent et sensible au niveau de la bioéthique, le Droit Français doit évoluer vers une légalisation encadrée de l’insémination post-mortem, après étude des dossiers au cas par cas et avis d’une Commission pluridisciplinaire.

Aujourd’hui, la loi française est particulièrement stricte estimant que « fait obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple ».

Article 809 du code de procédure civile : Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Article L. 2141-2 du Code de la santé publique : L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple.

Elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité.

L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. Font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, le dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l'assistance médicale à la procréation.

(source lexis Nexis)