Avant toute chose un peu d’humour noir…

« Je tiens beaucoup à ma montre, c’est mon grand père qui me l’a vendue sur son lit de mort » Woody Allen

Actualités du mois :

Brèves :

La réforme 2007 du droit des successions

En juin 2006 Nicolas Sarkozy, en course pour l’élection présidentielle, souhaitait « que chacun puisse transmettre à ses enfants sans aucun droits de succession le patrimoine constitué tout au long d’une vie de travail ».

En mars 2007 il réaffirme sa position en énonçant : « dès le mois de juillet, je supprimerai les droits de succession et de donation. Cette mesure concerne 95% des foyers. Je m’y engage » tel était l’engagement de Nicolas Sarkozy avant son élection. Aujourd’hui la réforme se précise. Le projet de loi a été examiné par le Conseil des Ministres le 20 juin 2007. Le conjoint survivant et le partenaire survivant d'un PACS seraient exonérés des droits de succession, alors qu’auparavant il n’existait qu’un abattement de 76 000 €.

L’exonération des droits de succession ne concerne que les conjoints survivants mariés ou pacsés. Ce qui est d’ailleurs la solution retenue par plusieurs pays européens (Suède, Italie…).

Cette suppression n’est pas étendue aux donations, les conjoints ne bénéficiant en la matière que d’un abattement (76 000 €). L'abattement de 57 000 € appliqué sur la part du partenaire lié au donateur par un PACS serait porté à 76 000 €.

 L’abattement personnel des enfants sera porté à 150 000 € sur les successions et donations, alors qu’auparavant il était de 50 000 €. Un abattement de 5 000 € appliqué sur la part de chacun des neveux et nièces serait étendu aux successions. Enfin le barème progressif applicable aux donations entre époux serait étendu aux partenaires d'un PACS.

Aurélie VAUDRY

Nouvelles lois : le gouvernement a-t-il vraiment priorité sur le Parlement ?

Du temps des contractualistes tels que Locke (Traités du gouvernement civil ,1690) ou encore Rousseau (Du Contrat Social, 1762), on considérait que le pouvoir législatif était le pouvoir suprême et qu’il ne pouvait être exercé que par le peuple ou du moins leurs représentants.

En vertu de cette théorie, le Parlement continue d’exercer la fonction législative. Mais depuis ces dernières années, plus précisément depuis la Vème République, il ne l’exerce plus qu’à titre d’exception.

En effet, c’est le gouvernement qui exerce aujourd’hui la fonction législative à titre principal.

On peut citer pour exemple l’initiative de la loi qui appartient en principe au gouvernement, les propositions de lois émanant du Parlement étant devenues des exceptions. En outre, le législateur peut déléguer la fonction législative au gouvernement dans des domaines qui lui sont normalement réservés : ce sont les ordonnances de l’article 38 de la Constitution.

Enfin, le gouvernement dispose d’un domaine réglementaire autonome (article 37 de la Constitution).

De cette architecture institutionnelle, on distingue alors clairement les compétences réparties entre le Parlement et  le gouvernement. Ce dernier assure seul la direction de la politique nationale conformément à l’article 21 de la Constitution,  tandis que le Parlement assure quant à lui les délibérations et le contrôle des lois.

L’exercice de la fonction législative par le gouvernement se manifeste notamment par la maîtrise de l’ordre du jour des assemblées. Plus de 90 % des lois votées par le Parlement sont des projets de lois du gouvernement. Ainsi, la fixation de l'ordre du jour est une prérogative essentielle car elle rythme l'ordonnancement des séances et conditionne l'examen des textes en séance plénière. Autrement dit, l’ordre du jour fixe la liste et l’ordre dans lequel le gouvernement souhaite que chaque assemblée examine les projets et les propositions de lois. Jusqu'en 1958, cette compétence relevait exclusivement de chaque assemblée. Mais depuis la Vème République, le gouvernement est maître de l'ordre du jour prioritaire des assemblées, ce qui lui donne l'assurance qu'elles examineront ses projets avant, le cas échéant, d'autres points d'ordre du jour dont elles voudraient prendre l'initiative pour peu qu'il leur en reste le temps.

Parallélisme des compétences oblige, le gouvernement est libre, également, de le modifier. Il lui suffit d'une lettre adressée au Président, ou même d'une simple déclaration faite en séance par un membre du gouvernement, pour changer l'ordre des discussions prévues, retirer l'une d'elles de l'ordre du jour ou au contraire en ajouter une autre qui n'était pas initialement inscrite.

Cependant, une certaine marge de manœuvre est laissée au Parlement, ce qui lui garantit des compétences limitées en matière législative. D’une part, chaque assemblée dispose une fois par mois d'une séance réservée à un ordre du jour librement déterminé par elle-même et pouvant comporter des propositions de loi, des questions ou des résolutions en matière communautaire ou modifiant des projets de loi, etc. D’autre part, le Sénat a la possibilité d'inscrire des textes ou des débats à l'ordre du jour en complément de l'ordre du jour fixé par le gouvernement et  ce dans la limite du temps restant disponible. Enfin, il y a la séance hebdomadaire consacrée aux questions des parlementaires et aux réponses des membres du gouvernement, ainsi que les séances mensuelles réservées aux questions orales avec débat et les questions d’actualité au gouvernement.         

Jessica ELESSA, juriste

Garnier, le fabricant de produits de beauté du groupe L'Oréal, ainsi que l’entreprise de travail temporaire Adecco et une de ses filiales, Ajilon (anciennement Districom) qui rassemble notamment les services de recrutement, ont été condamnés ce vendredi 6 juillet  2007 en appel pour discrimination raciale à l'embauche.

La 11ème chambre de la Cour d'appel de Paris a infirmé le jugement de première instance rendu le 1er juin 2006 par le tribunal correctionnel de Paris, qui avait mis hors de cause les trois sociétés et leurs cadres. Rappelons que la société Ajilon (anciennement Districom) qui rassemble notamment les services de recrutement aurait eu recours à un fichier, précisant que les animatrices devaient être "BBR", c'est à dire "Bleu, blanc, rouge"

La Cour a condamné les trois sociétés en tant que personnes morales à 30.000 euros d'amende pour avoir subordonné une embauche à des critères discriminatoires.

L’ex-directrice de Districom a été condamnée à trois mois d'emprisonnement avec sursis pour les mêmes faits. Le  directeur des clients nationaux d'Adecco et le directeur général des laboratoires Garnier, ont été relaxés.

En outre, les trois sociétés et l’ex-directrice ont été condamnées solidairement à payer 30.000 euros de dommages et intérêts, ainsi que 10.000 euros au titre des frais de procédure, à l'association SOS Racisme, partie civile à l’instance.

Jessica ELESSA, juriste

Développement des procédés de surveillance : La CNIL veille…

L’ambiance « Minority Report » n’est peut-être plus si loin de notre monde. La lutte contre la délinquance et la criminalité en général et en particulier celle anti-terroriste encourage chaque jour à davantage de surveillance électronique.

Bien évidemment une lutte efficace passe nécessairement par la technique, les humains ne pouvant pas rivaliser avec des caméras de surveillance.

Voyons déjà en Angleterre la ville de Middlesbrough est truffée de caméras de surveillance, celles-ci ont même la possibilité de verbaliser oralement les contrevenants.

Il est vrai que les caméras de surveillance ont permis aux policiers londoniens de retrouver les responsables d’attentats terroristes.

Mais il n’en reste pas moins que cette technique ne doit pas porter atteinte aux droits des personnes.

D’autant que la technique de la caméra de surveillance se généralise, les magasins en installent de plus en plus afin de lutter notamment contre le vol.

La Commission Nationale de l’Information et de la Communication (CNIL) vient de rendre public son rapport annuel de 2006.

Selon ce document les demandes pour des dispositifs biométriques (empreinte digitale à l’entrée de l’entreprise par exemple) ont été multipliés par 10 en un an, il y a eu 880 mises en place de système de surveillance contre 300 en 2005.

Les techniques se diversifient et se perfectionnent. Outre les caméras de surveillance, il existe le système de la géolocalisation qui permet à un employeur de savoir où se trouve son salarié, de contrôler sa vitesse…

Ces procédés sont peut-être bénéfiques, pour des raisons de lutte contre l’illégalité mais ils ne doivent pas constituer des atteintes à la liberté des personnes.

Un employeur ne peut en effet surveiller son salarié hors des heures de travail.

Ainsi la CNIL veille au respect de la vie privé et les libertés individuelles. Elle a déjà prononcé des sanctions envers des sociétés qui ne respectaient pas la loi.

Elle adresse dans son rapport annuel de 2006 une alerte à « une société de surveillance ».

Aurélie VAUDRY, Juriste

Articles du mois :

Entreprises étrangères en Chine----les Joint Ventures

Le droit chinois indique en principe trois formes juridiques aux investisseurs étrangers cherchant à s’installer en Chine : la représentation, la Joint Venture (JV) et les sociétés à capitaux 100% étrangers (WFOE) c'est-à-dire la filiale 100%. Parmi ces trois formes, le Joint Venture a longtemps été la première forme d’investissement autorisée et le mode d’opération favorisé par les entreprises étrangères en Chine car il est souvent le seul autorisé.

Aujourd’hui, il existe en Chine un enthousiasme sans précédent pour les JV. Même s’il ne faut pas nier l’existence d’un ralentissement de la croissance du nombre de nouvelles joint-ventures, il y a toujours des entreprises étrangères cherchant à s’installer en Chine. Selon M Yao Shenhong, porte-parole du ministère chinois du Commerce, ce pays a absorbé davantage d’investissements directs étrangers au cours des cinq premiers mois, il y avait 15 072 joint-ventures ayant été créées pendant cette période, ces joint-ventures représentant 25,28 milliards de dollars d’investissement.

Par contre, il faut qu’on prenne conscience qu’aujourd’hui, les mésaventures de certains groupes commencent à faire douter de la pertinence de ce type de l’organisation juridique, par exemple le groupe agroalimentaire français est en procès avec son partenaire chinois en raison de la fabrication et de la vente des produits réservés à la JV au profit de ce dernier. En ce qui concerne la main d’œuvre, c’est aussi un souci majeur posé par la création de JV parce que les entreprises étrangères acceptent souvent d’une main d’œuvre mal qualifiée en provenance de leur partenaire. Donc il faut fournir une série de formations coûteuses et longues afin qu’ils soient qualifiés pour leur poste.  Malgré tout, le mode joint-venture possède encore des avantages. S’agissant du soutien à l’export, cette forme juridique est la principale motivation des entreprises étrangères. Selon M Gérard Dega, le président du JV entre Alcatel et le chinois Shanghai Bell, « notre partenaire nous soutient à l’export en matière de garantie de financement, de financement privilégiés. Son aide est également politique, nous profitons des efforts diplomatiques chinois dans une trentaine de pays. »

Pour créer une JV, il existe deux formes de JV qui proposées par le droit chinois : Coopération Sino-étrangère Joint Venture (CJV) et Joint Venture Sino-étrangère de capitaux propres (JVCP). En ce qui concerne la CJV, c’est une forme juridique de l’organisation plus souple qu’une JVCP, elle est peut-être une personne morale ou d’une société de personnes (Attention, la dernière option est peu choisie car cela voudrait dire que les partenaires sont responsables personnellement des dettes de l’entreprise). D’ailleurs, il faut avoir un contrat qui stipule la répartition des gains, le nom de la personne pouvant mettre fin au contrat, la répartition des dettes et des risques, etc. Normalement c’est le partenaire chinois qui propose la force de travail, les terres et les usines, alors que l’autre partenaire étranger amène la technologie nécessaire et les équipements clé, surtout le capital. Cette forme juridique est plus souple que la forme JVCP.

Par contre, pour la JVCP, c’est un type d’investissement étranger le plus utilisé en Chine. D’abord, c’est une JV présentant le statut d’une personne morale sous la forme d’une société à responsabilité limité en Chine. La part de l’investisseur étranger dans le capital enregistré doit être au minimum de 25%. Le partenaire chinois apporte généralement un droit d’utilisation du sol, des salariés, des usines et des matières premières à la JV. La loi ne stipule aucune exigence sur l’investissement de la part du partenaire chinois. L’investissement fait peut-être de l’argent, des propriétés intellectuelles, des technologies, des bâtiments, aussi bien que tous les matériaux qui peuvent être enregistré comme étant des investissements. S’agissant du capital social, le minimum requit est de 1.000.000RMB soit environ 100.000€. La direction de la société se fait par au moins trois personnes, si les parties sont d’accord, c’est possible d’avoir plus, chaque partie doit nommer le président et le vice-président. En général, la durée d’une JVC est entre 30 et 50 ans. De toute façon, si les parties sont d’accord, il est possible d’avoir une durée de vie illimitée.

Comparaison des deux types de Joint Venture:

Rédigé par WANG Dan    Avocat au barreau de Pékin    Avocats PICOVSCHI

La donation déguisée : une tentation risquée.

Bien qu’aucun texte du Code civil n’en fasse clairement état, la donation déguisée est dans son principe déclarée valable par la jurisprudence.

Elle se présente sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, c’est-à dire un acte assorti d’une contre-prestation, c’est généralement un contrat de vente, mais dissimule en réalité une libéralité, laquelle se caractérise par un élément matériel, un appauvrissement sans contrepartie, et un élément moral, l’intention libérale (la volonté de gratifier quelqu’un).

A titre d’exemples, on peut citer un contrat de vente aux termes duquel le prix n’est pas payé par le prétendu acquéreur ou encore la reconnaissance d’une dette inexistante.

La donation déguisée est rapportable, ce qui implique qu’elle peut être réduite si elle porte atteinte à la réserve des autres héritiers.

Depuis le 1er janvier 2005, les donations déguisées entre époux sont autorisées.

La donation déguisée, avec la donation indirecte (qui a pour effet d’avantager ou de gratifier une personne par un acte qui apparemment ne se présente pas sous la forme d’un acte à titre gratuit et qui est différent d’un contrat de donation pur et simple, e.g. la souscription au profit d’un tiers d’un contrat d’assurance-vie) échappent au formalisme obligatoire des donations prévu par l’article 931 du Code civil, qui dispose que la donation doit être passée devant notaire à peine de nullité.

Cependant, la donation déguisée n’échappe pas aux conditions de forme requises pour l’acte dont elle emprunte l’apparence. Ainsi, dans le cas de la donation déguisée d’un immeuble sous la forme d’une vente, un acte authentique devra être rédigé et soumis à publicité.

D’autre part, la donation déguisée n’est valable que si les conditions de fond relatives aux donations sont réunies. Ainsi, la donation suppose la capacité juridique du donateur et du donataire, ainsi que leurs consentements réciproques.

En outre, elle est soumise à une condition particulière qui est celle de l’irrévocabilité spéciale des donations, laquelle interdit au donateur de reprendre le bien donné, même avec le consentement mutuel des parties.

Dans le cas d’une donation déguisée, il s’agit d’une dissimulation : la réalité juridique ne correspond pas à la réalité économique.

Sauf présomption légale (e.g. la vente en viager à un enfant), la preuve de la dissimulation doit être rapportée. En principe, la preuve peut être rapportée par tous moyens mais un écrit est nécessaire entre les parties si l’enjeu est supérieur à 800 €.

Il n’est pas toujours aisé de distinguer entre une vente nulle pour défaut de prix et une donation déguisée sous la forme d’une vente. Ainsi, pour prouver l’intention libérale caractéristique de la donation, les juges du fond se fondent essentiellement sur des critères tels l’âge du donateur, ses liens de parenté ou simplement amicaux avec le donataire, la situation financière du donateur et du donataire.

Du fait de sont caractère non ostensible, la donation déguisée (comme la donation indirecte) échappe en général à toute taxation au moment de sa réalisation, si bien que l’acte sous couvert duquel a été effectuée la donation est soumis au régime fiscal qui lui est propre.

Mais en cas de révélation judiciaire de la véritable nature de l’acte par un tiers (le plus souvent l’administration fiscale), ce dernier pourra demander la disqualification de l’acte et sa requalification suivant la réalité.

Ainsi, l’administration fiscale considèrera qu’il y a abus de droit : l’acte sous couvert duquel a été effectuée la donation a été exclusivement  inspiré par la volonté d’échapper en tout ou partie aux droits de donation. Le contrevenant s’expose alors, non seulement au paiement des droits exigibles, mais aussi à des intérêts de retard fixés à 0.40 % par mois, ainsi qu’une majoration de l’impôt supplémentaire de 80 %.

Cependant, il existe deux parades à l’abus de droit à condition de les mettre en œuvre préalablement à l’opération envisagée :

1. -         recourir à une vente accompagnée d’une convention dite de « bail à nourriture » : par exemple, au lieu de verser la totalité du prix en échange du transfert de la propriété d’un immeuble, le preneur n’en versera qu’une partie et versera le reste en nourriture, c’est-à-dire en accomplissant certaines prestations viagères envers son bailleur comme assurer son entretien ; l’administration fiscale vérifiera que l’obligation d’entretien (les charges) sont réellement exécutées par le preneur, dans  le cas contraire, elle procèdera à un redressement en requalifiant la vente en donation

1. -         interroger l’administration fiscale sur la portée du montage juridique envisagé et les droits qui seront perçus à l’occasion de cette opération : c’est la procédure du rescrit fiscal qui engage en principe l’administration fiscale si cette dernière n’émet pas d’objections dans les six mois

Jessica ELESSA, juriste

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